文/游云庭
任天堂能打败动物森友会商标抢注者吗？
最近任天堂 Switch 平台上的动物森友会游戏风靡全球，笔者在国家商标局搜了动物森友会商标，发现除了游戏开发者日本任天堂公司，国内居然也有人在几个类别抢注了这个商标，所以今天就和大家聊一下任天堂能不能打败动物森友会的商标抢注者。
老规矩先说下摘要，没时间的读者只看这段就行了：任天堂公司虽然获得动物森友会在游戏相关类别的商标注册，但抢注者抢注的是服装、文具等游戏周边产品的商标，和任天堂的商标属于不同类别，对这种情况，只能申请认定驰名商标获得跨类商标保护。但因为动物森友会游戏目前没有获得版号，无法提供国内使用证据，就无法证明其在国内构成驰名商标，所以其击败抢注者的难度不小。
一、动物森友会的商标申请情况
以下是动物森友会商标目前的申请情况：
二、为什么动物森友会不能认定为中国驰名商标？
一般这种抢注知名度较高的品牌的情况，如果抢注者的商标申请通过了审查，进入公告期，被抢注的品牌商要维权的，最适宜的方式就是申请认定驰名商标，请求跨类保护。我国《商标法》规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”
但令人遗憾的是，动物森友会商标适用此条维权的难度会很大，他们虽然在全球很有知名度，但却无法提交在中国的使用证据。因为 Switch 版的动物森友会目前尚未取得版号，目前还没有在国内发行。而《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》明确规定：在先商标在其他国家、地区等具有较高知名度，但依据诉争商标申请日前的实际使用情况，不能为中国境内相关公众所熟知的，不能认定在先商标已经达到驰名状态。
即便任天堂或者其国内代理腾讯公司最近取得了动物森友会的版号，认定驰名商标仍然有障碍：原工商总局的《驰名商标认定和保护规定》明确规定：“要认定驰名商标，应当提供证明其注册时间不少于 3 年或者持续使用时间不少于 5 年的材料。”这些材料也应该指中国国内的使用证据，考虑到这个游戏在 Switch 平台上刚刚上线几个月，这也是任天堂公司无法提交的。
在动物森友会之前，任天堂在其他平台上将该游戏命名为《动物之森》，早在 2001 年在国外就有发行，是不是他们也可以用动物之森的名称主张抢注者构成对《动物之森》驰名商标的近似商标？但据笔者查询，任天堂并未就此商标在中国进行过申请，所以也无法主张已注册商标的驰名商标保护。而且《动物之森》也没有在国内申请过版号，所以任天堂也不能提交该游戏的使用证据，从而无法申请驰名商标。
三、任天堂有其他法律方法狙击动物森友会抢注者吗？
根据笔者的经验，办法虽然有一些，但具体适用到本案，都不一定可行：
1、代理人抢注。
我国商标法有禁止代理人抢注商标的规定。如果任天堂能证明抢注者曾是自己代理商或者是代理商关联方的，可以据此提起商标异议。但就本案，抢注者为个人，多半是看到新闻去申请商标的，所以不一定可行。
2、商标囤积
国家知识产权局目前正在开展打击“商标囤积”的活动，也就是对大量申请商标但不使用的申请者，依法进行打击。如果抢注者抢注多个商标的，任天堂要求商标局认定申请人的申请行为构成商标囤积，属于《商标法》规定的其他不正当手段注册商标，从而驳回其申请。但据笔者查询，这个抢注人只在四个类别申请了这一个商标。所以这条路不可行。
3、侵犯在先权利
《商标法》规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，所以任天堂公司可以尝试利用这条狙击抢注者。
（1）知名商品特有名称权
任天堂公司可以根据《反不正当竞争法》规定，认定动物森友会为有一定影响的商品名称，抢注者侵犯了其名称权。但要达到有一定影响的标准，同样需要在中国使用进行举证，前文已述，该游戏没有版号，所以无法提供使用证据。同时，即便该游戏取得了版号，我们看到有法院判决（2010）朝民初字第 30560 号认为，我国《反不正当竞争法》对知名商品特有名称的保护实际上是对未注册商标的保护。根据《商标法》，侵犯注册商标专用权尚需以在相同、类似商品上使用相同、近似商标为条件，对未注册商标的保护更不能跨类保护，故对知名商品特有名称的保护应当以相同、类似商品为条件。也就是说，任天堂对游戏的知名产品名称保护不能延伸到服装、洁具、皮具这些商品上。
（2）著作权
动物森友会的名称可以获得著作权保护吗？如果可以，那抢注商标者就侵犯了任天堂公司的著作权。虽然动物森友会这几个字确实是一个比较少见的组合。但是在司法实践中，法院认定注册商标侵犯著作权的情况时，对于著作权独创性要求较高，根据笔者的经验，动物森友会这种短语一般会被法院认定缺乏独创性，获得著作权保护可能性很小。
最后，任天堂公司目前的商标申请，在游戏上使用已经足够，但因为其没有申请周边产品的商标，所以，商标抢注者还是有可能在服装、文件、皮具、洁具这些类别获得动物森友会商标注册。但抢注者单单获得名称的注册，其实商业价值也不大，要配合动物森友会中的卡通形象使用，产品才会被游戏粉丝接受，但抢注者如果在使用商标时继续搭顺风车，使用任天堂动物森友会游戏中卡通形象的，将构成著作权侵权，法院会判决其停止侵权和赔偿损失。
本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest@gmail.com，本文仅代表作者观点。